Στην Αστυνομική Διάταξη 5/3 υπάρχει η εξής οδηγία προς τα μέλη της Αστυνομίας όσον αφορά (α) τηλεφωνήματα ποινικών κρατουμένων στον δικηγόρο τους και τι γίνεται στην περίπτωση (β) επίσκεψης από δικηγόρο:
(α) Το τηλεφώνημα στον δικηγόρο μπορεί να γίνεται από σταθερή υπηρεσιακή γραμμή ή καρτοτηλέφωνο αν υπάρχει. Σε αυτή τη περίπτωση, να διασφαλίζεται εκ των προτέρων ότι το τηλεφώνημα γίνεται προς τον δικηγόρο του κρατουμένου και όχι σε οποιοδήποτε άλλο πρόσωπο. Για το σκοπό αυτό, ο επί καθήκοντι αστυνομικός να επικοινωνεί προσωπικά με τον δικηγόρο του κρατουμένου και εφόσον βεβαιωθεί ότι ο κρατούμενος θα συνομιλήσει μαζί του, να επιτρέπει τη συνομιλία.
(β) Στην περίπτωση επίσκεψης από δικηγόρο, η επίσκεψη να πραγματοποιείται εκτός οπτικο-ακουστικού πεδίου οποιουδήποτε μέλους, σε δωμάτιο όπου δεν υπάρχει υπηρεσιακό τηλέφωνο (ή αν υπάρχει να αφαιρείται κατά τη διάρκεια της επίσκεψης). Ο δικηγόρος να μην μεταφέρει το κινητό του τηλέφωνο εντός του δωματίου επισκέψεων, για όσο χρόνο διαρκεί η συνέντευξη με τον κρατούμενο και να ενημερώνεται ότι εφόσον επιθυμεί να τηλεφωνήσει, θα πρέπει να εξέρχεται του δωματίου επισκέψεων.
(ο τονισμός είναι δικός μου)
Θα μας απασχολήσει το σημείο (β).
Η πρακτική που ακολουθείται όσον αφορά την επαρχία Λευκωσίας και συγκεκριμένα στα Αστυνομικά κρατητήρια Λακατάμιας, και στους Αστυνομικούς σταθμού που διατηρούν κελί για κρατούμενους (όχι κελί που χρησιμοποιείται για υπόδικους ή κατάδικους ή άλλους μάρτυρες) είναι η εφαρμογή της πιο πάνω παραγράφου (β).
Δηλαδή, αφού το μέλος της Αστυνομίας βεβαιωθεί ότι ο επισκέπτης είναι ο δικηγόρος του ποινικά κρατούμενου, κατά κύριο λόγο μέσω της επίδειξης δικηγορικής ταυτότητας, στην συνέχεια το μέλος της Αστυνομίας, ως η πρακτική που ακολουθειται, ζητάει από τον δικηγόρο να μην μεταφέρει το κινητό του τηλέφωνο εντός του δωματίου επισκέψεων, για όσο χρόνο διαρκεί η συνέντευξη με τον κρατούμενο - πελάτη και τον προτρέπει να αφήσει το κινητό του τηλέφωνο εκτός του δωματίου, και συνήθως ο δικηγόρος συμμορφώνεται.
Το πρώτο νομικό ερώτημα που προκύπτει είναι το εξής. Το μέλος της Αστυνομίας έχει το δικαίωμα (με βάσει νομοθεσία) να αποκτά κατοχή (όχι ιδιοκτησία) του κινητού τηλεφώνου του δικηγόρου (με όλα τα προσωπικά δεδομένα που περιέχονται σε αυτό) στο πλαίσιο πρόθεσης επίσκεψης του τελευταίου σε ποινικά κρατούμενο πελάτη του;
Το δεύτερο νομικό ερώτημα που προκύπτει είναι το εξής. Αν ο δικηγόρος πει στο μέλος της Αστυνομίας ότι δεν κρατά κινητό τηλέφωνο δύναται ο τελευταίος να προβεί σε σωματική έρευνα του δικηγόρου;
Θέση του γράφοντα σε σχέση με το πρώτο ερώτημα. Το κινητό τηλέφωνο αποτελεί περιουσία του δικηγόρου. (Βλέπε Άρθρο 23 του Κυπριακού Συντάγματος). Σήμερα, τεχνολογικά, το κινητό τηλέφωνο είναι ένας μικρός ηλεκτρονικός υπολογιστής, αποθηκευτικός χώρος αριθμών κλήσεων τηλεφώνων, φωτογραφιών, βίντεο, εγγράφων, πρόσβασης στο διαδίκτυο, κλπ μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως τηλέφωνο, ως φωτογραφική μηχανή, ως κάμερα για λήψη βίντεο, ως μηχανή καταγραφής ομιλίας κλπ.
Με βάσει ποια εξουσία δύναται ο αστυνομικός, χωρίς ένταλμα, να κατάσχει ή να κατακρατήσει οποιοδήποτε αντικείμενο; (στην προκειμένη περίπτωση το κινητό τηλέφωνο)
Απάντηση δίνει η Ποινική δικονομία, Κεφ.155.
Συγκεκριμένα :
- Το άρθρο 10(1) δίνει εξουσία στο μέλος της Αστυνομίας να κατάσχει αντικείμενο από πρόσωπο που συνελήφθηκε ή στον οποίο το πρόσωπο που συλλήφθηκε παραδίδεται, εφόσον ο αστυνομικός έχει επαρκή λόγο να πιστεύει ότι δύναται να αποτελέσει ουσιώδη μαρτυρία εναντίον του προσώπου που ερευνήθηκε ή άλλου προσώπου, σε ποινική κατηγορία.
- Στην περίπτωση του άρθρου 25(1), ως θα αναλυθεί πιο κάτω.
Συνεπώς η κατάσχεση ή κατακράτηση κινητού τηλεφώνου έπεται της σύλληψης και εφόσον το τηλέφωνο δύναται να αποτελέσει όχι απλά μαρτυρία αλλά ουσιώδη μαρτυρία, σε ποινική κατηγορία (άρθρο 10(1), Κεφ.155) ή στην περίπτωση όπου η κατακράτηση κινητού τηλεφώνου έπεται της έρευνας προσώπου βάσει εύλογης υποψίας ότι πρόσωπο φέρει, μεταφέρει ή αποκρύπτει κινητό τηλέφωνο σε σχέση με το οποίο πρόκειται να διαπραχτεί ή διαπράττεται ή έχει πρόσφατα διαπραχτεί ποινικό αδίκημα (άρθρο 25(1), Κεφ.155). Και στα δύο άρθρα πρέπει να υπάρχει ως συστατικό στοιχείο το ποινικό αδίκημα.
Καταληκτική θέση του γράφοντα είναι ότι αν ο δικηγόρος δεν επιθυμεί να παραδώσει την κατοχή του τηλεφώνου του στο μέλος της Αστυνομίας, δεν υπάρχει νομική υποχρέωση να το πράξει. Όπως δεν υπάρχει νομική υποχρέωση που να του απαγορεύει να μεταφέρει το κινητό του τηλέφωνο εντός του δωματίου επισκέψεων, για όσο χρόνο διαρκεί η συνέντευξη με τον κρατούμενο/πελάτη.
Θέση του γράφοντα σε σχέση με το δεύτερο ερώτημα. Η έρευνα προσώπου χωρίς δικαστικό ένταλμα προνοείται σύμφωνα με το άρθρο 28(1) του περί Αστυνομίας νόμου Ν.73(1)/2004 και του άρθρου 25(1) της ποινικής δικονομίας Κεφ.155. Τα συγκεκριμένα άρθρα είναι ταυτόσημα σε πολλά από τα συστατικά στοιχεία τους.
Στο άρθρο 25(1) της ποινικής δικονομίας Κεφ.155 καθορίζεται ότι κάθε αστυνομικός δύναται, χωρίς ένταλμα, να κατακρατήσει και ερευνήσει οποιοδήποτε πρόσωπο τον οποίο αυτός εύλογα υποπτεύεται ότι φέρει, μεταφέρει ή αποκρύπτει αντικείμενο ή έγγραφο σε σχέση με το οποίο πρόκειται να διαπραχτεί ή διαπράττεται ή έχει πρόσφατα διαπραχτεί ποινικό αδίκημα.
Στο άρθρο 28(1) του περί Αστυνομίας νόμου Ν.73(1)/2004 καθορίζεται ότι οποιοδήποτε μέλος της Αστυνομίας δύναται, χωρίς ένταλμα, να ανακόπτει, κατακρατά και ερευνά οποιοδήποτε πρόσωπο για το οποίο έχει εύλογη υποψία ότι ενέχεται στη διάπραξη οποιουδήποτε αδικήματος, κατά παράβαση οποιουδήποτε νόμου και ιδιαίτερα όταν (i) το βλέπει να προβαίνει σε οποιαδήποτε παράνομη πράξη ή ενέργεια ή (ii) εύλογα υποψιάζεται ότι αυτό προβαίνει ή προτίθεται να προβεί σε οποιαδήποτε παράνομη πράξη ή ενέργεια ή ότι έχει παράνομα στην κατοχή του οποιοδήποτε αντικείμενο ή (iii) το βλέπει να έχει παράνομα στην κατοχή του οποιοδήποτε αντικείμενο για το οποίο απαιτείται άδεια βάσει των διατάξεων οποιουδήποτε νόμου την οποία και δύναται να απαιτήσει να του παρουσιάσει.
Γενικά η έρευνα προσώπου χωρίς ένταλμα προϋποθέτει από το μέλος της Αστυνομίας (α) την ύπαρξη κατά τον επίδικο χρόνο, εύλογης υποψίας του μέλους της Αστυνομίας ή αν το μέλος της Αστυνομίας βλέπει συγκεκριμένο πρόσωπο να προβαίνει σε οποιαδήποτε παράνομη πράξη ή ενέργεια και (β) ότι το πρόσωπο που θα ερευνηθεί, κατά τον επίδικο χρόνο έχει στην κατοχή του (φέρει, μεταφέρει, αποκρύπτει) αντικείμενο για το οποίο είτε έχει στο πρόσφατο παρελθόν διαπραχθεί ποινικό αδίκημα, είτε διαπράττεται στο παρόν ποινικό αδίκημα, είτε θα διαπραχθεί στο εγγύς μέλλον ποινικό αδίκημα. Οι δύο προϋποθέσεις (α & β) είναι σωρευτικές και στα δύο υπό αναφορά άρθρα και πρέπει να συνυπάρχουν.
Αν ο δικηγόρος μεταφέρει το κινητό του τηλέφωνο εντός του δωματίου επισκέψεων, για όσο χρόνο διαρκεί η συνέντευξη με τον κρατούμενο - πελάτη του, διαπράττει ποινικό αδίκημα; Η απάντηση κατά την θέση του γράφοντα είναι αρνητική. Το αντικείμενο αφορά κινητό τηλέφωνο, το οποίο εκ φύσεως του, τόσο η κατοχή όσο και η χρήση του, είναι νόμιμη. Δεν χρειάζεται άδεια για να είναι κάποιος ιδιοκτήτης και κάτοχος κινητού τηλέφωνου. Όταν όμως η χρήση του π.χ. λήψη βίντεο με την χρήση του κινητού τηλεφώνου και ανάρτησης του περιεχομένου του βίντεο στο διαδίκτυο, τότε εκεί έχει εφαρμογή ειδική νομοθεσία που διέπει κατά πόσο επιτρέπεται ή όχι η συγκεκριμένη ανάρτηση.
Στην προκειμένη περίπτωση, η επίσκεψη γίνεται από τον δικηγόρο σε κρατούμενο, όχι σε φυλακισμένο. Η επίσκεψη γίνεται σε Αστυνομικό κρατητήριο, όχι σε φυλακές. Δεν υπάρχει σε γνώση μου η ύπαρξη νομοθεσίας που να απαγορεύει στον δικηγόρο την μεταφορά του κινητού του τηλεφώνου εντός του δωματίου επισκέψεων, για όσο χρόνο διαρκεί η συνέντευξη με τον κρατούμενο/πελάτη. Ως επίσης δεν υπάρχει σε γνώση μου νομοθεσία που να καθορίζει ότι αυτή η μεταφορά είναι πράξη ποινικά κολάσιμη.
Σύμφωνα με το ερμηνευτικό άρθρο 2 του περί Αστυνομίας νόμου Ν.73(Ι)/2004 ως έχει τροποποιηθεί, “αστυνομική διαταγή” σημαίνει οποιαδήποτε διάταξη ή διαταγή που εκδίδεται από τον Αρχηγό για την ευταξία και τη χρηστή διοίκηση της Αστυνομίας και την καθοδήγηση των μελών της Αστυνομίας κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους. Δηλαδή εκδίδεται από τον Αρχηγό της Αστυνομίας και έχει χαρακτήρα ρυθμιστικό. Δεν μπορεί Αστυνομική Διάταξη να μεταβάλει, τροποποιήσει, περιορίσει ή καταργήσει, με οποιαδήποτε ερμηνευτική προσέγγιση το δικαίωμα του δικηγόρου να έχει πάντοτε στην κατοχή του το κινητό του τηλέφωνο.
Σύμφωνα με την απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην υπόθεση Ανδρέας Σπάταλος ν. Κυπριακή Δημοκρατία μέσω Αρχηγού Αστυνομίας κ.α., Συνεκ. Υπ Αρ.277/99, 278/99 και 279/99, 3.7.01 αποφασίστηκε ότι: «Οι αρχές που διέπουν την ιεραρχία των κανόνων δικαίου είναι καλά θεμελιωμένες στη θεωρία του Διοικητικού Δικαίου. Ο Π.Δ. Δαγτόγλου στο σύγγραμμα του "Γενικό Διοικητικό Δίκαιο" β΄ έκδοση (1994) Αντ. Σάκκουλα, αναφέρει σχετικά στις σελ. 43-45:
"Σε μια δημοκρατία ο καθορισμός της ταυτότητας και της ιεραρχίας των πηγών του δικαίου συνδέεται με τον καθορισμό των οργάνων και της διαδικασίας παραγωγής κανόνων δικαίου. Η ιεραρχία των οργάνων συμβαδίζει με την ιεραρχία των πηγών δικαίου και συνεπάγεται την ιεραρχία των κανόνων δικαίου. Ιεραρχία σημαίνει ότι οι πηγές του δικαίου δεν είναι ισότιμες. Αντιθέτως έχουν, όπως λέγεται, διαφορετική "τυπική ισχύ", είναι δηλαδή καταταγμένες σε διάφορες βαθμίδες μιας ιδεατής πυραμίδας, στην κορυφή της οποίας βρίσκεται το σύνταγμα, ακολουθεί ο νόμος και έπεται η κανονιστική διοικητική πράξη. Κάθε πηγή δικαίου υπάρχει μόνο στο πλαίσιο που της ορίζουν οι πηγές δικαίου ανώτερων βαθμίδων. Αρνητικά διατυπούμενος ο κανόνας αυτός σημαίνει, ότι μια πηγή δικαίου δεν μπορεί (εκτός ρητών εξαιρέσεων) να περιορίσει ή καταργήσει πηγή δικαίου ανώτερης βαθμίδας.
Η ιεραρχία αυτή των πηγών δικαίου είναι, όπως είπαμε, συνδεδεμένη με μια ιεραρχία οργάνων παραγωγής κανόνων δικαίου. Και εδώ υπάρχει μια νοητή πυραμίδα, στην κορυφή της οποίας βρίσκεται ο συνταγματικός νομοθέτης, έπεται ο απλός ή κοινός νομοθέτης (η Βουλή), και ακολουθούν ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας και τα άλλα διοικητικά όργανα εκδόσεως κανονιστικών πράξεων.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Η ιεραρχία των κανόνων δικαίου είναι ταυτόσημη με την ιεραρχία των πηγών δικαίου, οι οποίες τους περιέχουν και των οργάνων που τους εξέδωσαν. Κανόνες δικαίου περιεχόμενοι σε ένα (τυπικό) νόμο πρέπει να είναι σύμφωνοι με το σύνταγμα, ενώ κανονιστικές πράξεις της διοικήσεως πρέπει να συμβιβάζονται με το σύνταγμα και τους νόμους. Με άλλα λόγια: ένας κανόνας δικαίου δεν μπορεί (χωρίς ρητή εξουσιοδότηση) να αναστείλει, τροποποιήσει ή καταργήσει κανόνα δικαίου περιεχόμενο σε πηγή δικαίου ανώτερης βαθμίδας."»
Και πιο κάτω λέχθηκαν τα εξής σχετικά:
«Με γνώμονα τις πιο πάνω θεωρητικές κατευθύνσεις προκύπτει αβίαστα το συμπέρασμα ότι ο Κανονισμός 17(2), (3) ο οποίος καθιερώνει το δικαίωμα της υπερωριακής αμοιβής είναι ως κανονιστική πράξη της διοικήσεως (Κ.Δ.Π. 51/89) δεσμευτική. Δεσμευτική για τα θιγόμενα πρόσωπα, τα δικαστήρια και τις διοικητικές αρχές, συνεπώς και για τους καθ΄ων η αίτηση. Αντιθέτως, η "Αστυνομική Διάταξη" ρυθμίζει εντελώς εσωτερικά θέματα της Αστυνομικής Δύναμης χωρίς να θίγει την νομική κατάσταση των μελών της Δύναμης ως φορέων προσωπικών δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Άρα λοιπόν η μη συμμόρφωση προς τις σχετικές πρόνοιες της Αστυνομικής Διάταξης δεν μπορεί από μόνη της να καταργήσει το δικαίωμα των αιτητών όπως αυτό εισάγεται από τη σχετική Κ.Δ.Π. (51/89).»
(Η υπογράμμιση είναι δική μου)
Συνεπώς, σύμφωνα με τον νομοθετικό και νομολογιακό ορισμό της Αστυνομικής Διάταξης, αυτή δεν αποτελεί νομοθεσία. Αποτελεί γραπτή διαταγή που εκδίδεται από τον εκάστοτε Αρχηγό Αστυνομίας για την ευταξία και τη χρηστή διοίκηση της Αστυνομίας και την καθοδήγηση των μελών της Αστυνομίας κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους. Δηλαδή πρόκειται για διαταγή προς μέλος της Αστυνομίας. Σε εκείνον απευθύνεται και εκείνον διατάζει. Σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο η Αστυνομική Διάταξη, μπορεί να τροποποιηθεί ή καταργηθεί από τον Αρχηγό Αστυνομίας.
Ο σκοπός του σημείου (β) της εν λόγω Αστυνομικής Διάταξης είναι μεν θεμιτός, αλλά ταυτόχρονα είναι δε παράνομος ο τρόπος επίτευξης του. Ο τρόπος συγγραφής της συγκεκριμένης Αστυνομικής Διάταξης είναι ρητός. Ομιλεί περί προστακτικής διαδικασίας, σχεδόν ως απαγόρευσης. «Ο δικηγόρος να μην μεταφέρει το κινητό του τηλέφωνο». Με αυτό τον τρόπο το μέλος της Αστυνομίας από την μια έχει την υποχρέωση να ακολουθεί την συγκεκριμένη Αστυνομική Διάταξη καθότι πρόκειται περί γραπτής διαταγής του ίδιου του Αρχηγού Αστυνομίας και θα πρέπει να πει στον δικηγόρο ότι δεν θα μεταφέρει το κινητό του τηλέφωνο εντός του δωματίου επισκέψεων, για όσο χρόνο διαρκεί η συνέντευξη με τον κρατούμενο και να ενημερώσει τον δικηγόρο ότι εφόσον επιθυμεί να τηλεφωνήσει, θα πρέπει να εξέρχεται του δωματίου επισκέψεων. Από την άλλη όμως το μέλος της Αστυνομίας είναι υπόχρεος να υπακούσει διαταγή, με μια εξαίρεση.
Σύμφωνα με το άρθρο 24(1) του περί Αστυνομίας νόμου καθορίζεται ότι «Κάθε μέλος της Αστυνομίας ασκεί τέτοιες εξουσίες και εκτελεί τέτοια καθήκοντα που δυνατό να ανατίθενται ή επιβάλλονται σε μέλος της Αστυνομίας βάσει οποιουδήποτε νόμου και υπακούει σε όλες τις νόμιμες διαταγές σε σχέση με την άσκηση του αξιώματός του, τις οποίες δύναται από καιρό σε καιρό να λαμβάνει από τους ανωτέρους του στην Αστυνομία.»
Συνακόλουθα όταν η διαταγή είναι παράνομη δεν εκτελείται από το μέλος της Αστυνομίας εξ υπαρχής. Αυτή είναι η εξαίρεση. Υπάρχει καθήκον σε αυτή την περίπτωση το μέλος να μην εκτελέσει. Ειδάλλως σε αντίθετη περίπτωση θα λογοδοτήσει το μέλος γιατί εκτέλεσε παράνομη διαταγή. Η παράνομη διαταγή έχει υποκατηγορίες. Στην προκειμένη περίπτωση γίνεται αναφορά για την εξόφθαλμη παράνομη διαταγή. Εξόφθαλμη είναι εκείνη που έρχεται σε ρητή αντίθεση με το Σύνταγμα ή με νομοθεσία, χωρίς να χρειαστεί κάποιος να εμβαθύνει και να προβεί σε ανάλυση της νομοθεσίας.
Καταληκτική θέση του γράφοντα είναι ότι εκτός σε εκείνες τις περιπτώσεις που δύναται το μέλος της Αστυνομίας να συλλάβει τον δικηγόρο, σε καμία άλλη περίπτωση δύναται να προβεί σε σωματική έρευνα του δικηγόρου.
Η αξιοπρέπεια του δικηγόρου είναι αδιαπραγμάτευτη.
*Δημήτρης Απαισιώτης, Δικηγόρος
